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Presentación

Este blog es un espacio para la publicación de breves comentarios sobre temas mis temas de investigación, así como intercambiar comentarios e impresiones en torno a ellos. Trataré fundamentalmente cuestiones referidas sobre todo a temáticas de Derecho ambiental y Derecho de la contratación. Dedicará especial atención a los temas vinculados a las políticas sobre economía circular, como la contratación pública verde y circular, el régimen jurídico de los residuos derivado de la transposición del paquete de directivas de 2018 o la gestión contractual de los servicios públicos locales ligados a la gestión de residuos.

El blog se crea como una herramienta de investigación, que permita contrastar reflexiones con especialistas en las materias indicadas, a los efectos de mejorar la calidad de los resultados, de validar su adecuación a las necesidades sociales y de identificar nuevos problemas de interés público que requieran de estudio y análisis.

El desarrollo del blog no cuenta con financiación ni pública ni privada, por lo que las ideas vertidas en él se realizan desde la libertad y la independencia de mi condición de profesor universitario y en ausencia de conflicto de intereses.

J. José Pernas García, Profesor Titular de Derecho Administrativo. UDC

Publicación de artículo en la Revista Aragonesa de Administración Pública

He publicado en el último número de la Revista Aragonesa de Administración Pública (núm. 55, 2020), un artículo titulado “INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA AMBIENTAL Y CONTRATACIÓN PÚBLICA. A PROPÓSITO DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL DE PROYECTOS PÚBLICOS”.

La contratación pública como herramienta para la transición hacia una economía circular: recientes desarrollos estratégicos y previsiones del Anteproyecto de Ley de Residuos

Recientemente tuvimos oportunidad de comentar en el OBCP el papel de la contratación pública como una herramienta para integrar el enfoque circular en la economía, de modo que permita avanzar hacia una utilización más eficiente de los recursos. Dedicamos ahora este breve comentario para comentar someramente las novedades que se han producido en los últimos meses en el plano tanto estratégico, como de desarrollo de propuestas normativas.

El 2 de junio el Consejo de Ministros día luz verde al Anteproyecto de Ley de Residuos y suelos contaminados. Esta norma tiene como finalidad transponer la Directiva 2018/851, de 30 de mayo, que modifica la Directiva 2008/98 de residuos, derivada del Plan de Acción de Economía Circular de Comisión Europea (2015), y la Directiva 2019/904, de 5 de junio de 2019, relativa a la reducción del impacto de determinados residuos plásticos en el medio ambiente. Asimismo, en esa misma fecha, el Consejo de Ministros aprobó la Estrategia Española de Economía Circular (EEEC), “España Circular 2030”.

La Estrategia Española de Economía Circular (EEEC) menciona la contratación pública como “herramienta clave para la transición hacia una economía circular”. En este sentido, indica, realizando una aproximación pobre y poco específica, que “se deben fomentar acciones para implementar la Contratación Pública Verde, estableciendo medidas o elaborando criterios para ser utilizados por los distintos órganos de contratación”[1].

En este sentido, el Plan de Acción de la UE de Economía Circular (“A new Circular Economy Action Plan. For a cleaner and more competitive Europe”), aprobado recientemente (11/3/2020), es igualmente conciso pero parece apostar por un cambio real de enfoque. Tras años de desarrollo estratégico de la compra verde, la Comisión reconoce que la contratación pública verde tiene un alcance amplio pero “un impacto reducido”, “debido a las limitaciones que imponen los enfoques voluntarios”. En este orden de cosas, propone una aproximación más ambiciosa, entendemos que para incrementar su  nivel de implantación. Así, el Plan prevé que la Comisión “propondrá criterios y objetivos mínimos obligatorios de contratación pública ecológica (CPE) en la legislación sectorial” (a partir de 2021). La Comisión parece admitir las limitaciones del enfoque voluntario, evidenciado por el desigual y limitado avance de la compra pública verde, y la necesidad de avanzar por vía legislativa estableciendo obligaciones de compra verde, de acuerdo con el enfoque ya apuntado, pero no desarrollado, por la Directiva 2014/24. Asimismo, el Plan de Acción recoge que la Comisión “introducirá gradualmente requisitos obligatorios de notificación para supervisar la incorporación de la CPV, sin crear una carga administrativa injustificada para los compradores públicos”; aspecto esencial, junto con la disponibilidad de indicadores, si tenemos en cuenta la ausencia de información fiable para valorar de forma objetiva el avance del uso estratégico de la contratación pública.

El Anteproyecto de Ley de Residuos y suelos contaminados dispone que “para la aplicación de la jerarquía de residuos [prevención, preparación para la reutilización, reciclado, valorización, eliminación], las autoridades competentes deberán usar instrumentos económicos y otras medidas incentivadoras” (art.8.3). En el anexo V se recoge una relación de instrumentos económicos, a modo ejemplificativo, entre los que se encuentra la “contratación pública sostenibles para incentivar una mejor gestión de los residuos y el uso de productos y materiales reciclados” (punto 7).

Los instrumentos económicos se conciben como herramientas para “fomentar la prevención de la generación de residuos, implantar la recogida separada, mejorar la gestión de los residuos, impulsar y fortalecer los mercados del reciclado, así como para que el sector de los residuos contribuya a la mitigación de los gases de efecto invernadero” (art. 16.1). Además de las medidas fiscales, este documento hace referencia a la compra pública verde como un instrumento económico de necesaria promoción:

“Las administraciones públicas promoverán, en el marco de contratación de compras públicas, el uso de productos reutilizables y reparables y de materiales fácilmente reciclables, así como de productos fabricados con materiales procedentes de residuos, cuya calidad cumpla las especificaciones técnicas requeridas” (art. 16.2).

Esta previsión está recogida en la aún vigente Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (art. 16.2), por lo que el anteproyecto no aporta grandes novedades, diez años después, para el impulso de la compra verde y circular. Es una declaración de voluntad más de las muchas que decoran el escenario de la legislación sectorial ambiental, pero que pocas veces va a acompañada de una voluntad política y administrativa de impulso real.

Está situación nos hacen pensar que es el momento de un salto de madurez en la regulación de la contratación pública estratégica, pasar de una mera previsión voluntarista y programática, que “adorna” de buenas intenciones nuestras normas administrativas ambientales (con escasos resultados prácticos, más allá de aplacar las conciencia política y social ante los retos ambientales urgentes, como el cambio climático o el uso eficiente de recursos, que postergamos reiteradamente), a un desarrollo normativo que ponga el acento en la obligatoriedad de compra de prestaciones ambientales concretas, especialmente en relación a prestaciones en donde es posible obtener resultados de doble ganancia ambiental y económica (no solo hablamos de un beneficio económico para el poder adjudicador, sino para la sociedad en su conjunto, como la creación de nuevos mercados y oportunidades de negocio o la ampliación de la competencia y la reducción de precios de las tecnologías ambientales), o que permiten integrar consideraciones ambientales de modo proporcionado. Ya no es válido un enfoque principalmente voluntario. No podemos desperdiciar una herramienta de transformación de la economía, con un elevado potencial para reforzar su resiliencia y su capacidad competitiva y de innovación, como la contratación pública verde y circular, en manos del voluntarismo de una administración poco profesionalizada, resistente al cambio o carente de los recursos y metodologías necesarias para su implantación.

Siguiendo con el análisis del anteproyecto, con la finalidad de reducir el consumo de envases, el documento prevé que “las administraciones adoptarán las medidas necesarias para reducir el consumo de agua embotellada en su dependencias, entre otras mediante el fomento de fuentes de agua potable en condiciones que garanticen la higiene y la seguridad alimentaria, suministrando agua en envases reutilizables, sin perjuicio de que en los centros sanitarios y educativos se permita la comercialización en envases de un solo uso” (art. 17.4). Esto debería afectar a los contratos de subministro o servicios que impliquen el consumo de agua embotellada, haciendo injustificable e innecesaria la contratación de algunas prestaciones con este objeto.

Las autoridades competentes “dispondrán de programas de prevención ambiental”. Estos programas contendrán medidas de prevención de residuos, de acuerdo con las previsiones y objetivos del artículo 18, así como programas específicos de residuos alimentarios (art. 14), para prevenir y reducir su desperdicio, en coherencia con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Estos programas de prevención deberán contener medidas específicas. La norma prevé una serie de ejemplos de posibles medidas en su anexo VI, entre las que destacan, de acuerdo con lo objeto de estos comentarios, las siguientes:

“Incorporación de criterios medioambientales y de prevención de la generación de residuos en las compras del sector público y de las empresas. En relación con las compras del sector público, los mencionados criterios podrán integrarse en los pliegos o documentación contractual de carácter complementario, como criterios de selección o, en su caso, de adjudicación, de acuerdo con el Manual sobre la contratación pública con criterios medioambientales publicado por la Comisión el 29 de octubre de 2004, y de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (apartado 15).

El documento debería hacer referencia, no a la primera edición del manual de la Comisión Europea de 2004, sino a la tercera publicada en 2016. Asimismo, no estaría de más la inclusión de una referencia a los criterios comunes aprobados por la Comisión Europea para más de 20 categorías de prestaciones que afectan a un gran número de contratos, que están siendo actualizados recientemente introduciendo la perspectiva de la economía circular.

Las autoridades promoverán actividades de “preparación para la reutilización”, mediante el recurso a “instrumentos económicos”. Las reservas de contratos permite que centros especiales de empleo o empresas de inserción, especializadas en este ámbito, puedan contribuir a los objetivos de preparación para la reutilización, reparación y nueva puesta en el mercado de segunda mano de materiales, que están siendo tratado actualmente como residuos domésticos o municipales (muebles, ropa, chatarra, aceite doméstico, etc.) por buena parte de las administraciones locales. Una fórmula incluso mejor (la práctica ha demostrado los efectos perversos y paradójicos de las reservas de contratos, en algunos mercados o prestaciones, como una forma de fomento de la precariedad laboral) es la obligación de subcontratación con empresas de economía social, como condición de ejecución de las contratistas o concesionarias, responsables de la prestación de servicios municipales de recogida o tratamiento de residuos. Esto permite reaprovechar y reintroducir nuevamente en el mercado materiales desechados, contribuir al desarrollo de proyectos de reinserción social, así como generar notables reducciones de costes de los contratos ligados a la gestión de residuos domésticos y municipales (gestión de instalaciones de tratamiento, depósito en vertedero, recogida y transporte de residuos, etc.). En todo caso, la preparación de los contratos de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos y de tratamiento y eliminación tienen un gran potencial, mediante la definición de incentivos (criterios de adjudicación) y obligaciones adecuadas (condiciones especiales de ejecución), para recuperar y reutilizar parte de los materiales que actualmente están siendo eliminados y gestionados como residuos, además de para alcanzar otros objetivos ambientales. Con todo, esto requiere demás de voluntad política, de personal técnico profesional con importantes conocimientos técnicos y del mercado y comprometido con la mejora del rendimiento ambiental y social de las prestaciones.

El anteproyecto regula el régimen de responsabilidad ampliada de los productores de residuos, que obliga a estos a asumir los “costes de la recogida separada de residuos y su posterior transporte y tratamiento” (art. 38.3, letra a). Esto implica, por ejemplo, que los productores de residuos domésticos, asociados (a través de entidades como ECOVIDRIO o ECOEMBES), asumen parte del coste de la recogida y el tratamiento de residuos municipales, pudiendo representar, en el momento actual, en el caso, por ejemplo, de una concesión de tratamiento de residuos en torno a la mitad del coste del servicio público, aunque ello dependerá de la eficiencia de la instalación. En este tipo de servicios municipales se produce en consecuencia una cofinanciación público-privada. Veremos qué impacto real va a tener el texto definitivo en la aportación económica final de los productores; si se produje un incremento o no en sus aportaciones a los costes de los servicios públicos locales. En la preparación de los contratos de gestión de estos servicios municipales es fundamental tomar adecuadamente en consideración estas previsiones de ingresos privados, en el cálculo del presupuesto base de licitación y, en su caso, en la determinación del estudio de viabilidad de las concesiones y en el cálculo de la TIR, para realizar una preparación adecuada de un contrato público viable.

Se introduce un nuevo sistema de responsabilidad ampliada del productor para los prácticos de un solo uso (que deberá estar implantado antes de 1 de enero de 2025). Esto va a implicar (aunque con matices que no procede realizar aquí) que los productores de estos residuos tendrán que contribuir a los costes de los sistemas de gestión municipal de residuos (recogida, transporte y tratamiento) y también de los servicios de limpieza viaria (art. 45.2, 45.3), que hasta el momento se sufragaban con recursos totalmente públicos. Esto implicará la modificación y el reequilibrio de determinados contratos públicos locales, en el supuesto de que esta cofinanciación privada (veremos con qué relevancia) sea recibida directamente por los contratistas. Hay que tener en cuenta que la Ley prevé la creación en el plazo de cinco años (desde la entrada en vigor de la Ley) de un sistema de responsabilidad ampliada para los productores de residuos textiles (DF4ª), que previsiblemente podrán tener impacto en el equilibrio económico contractual (en favor también de la administración titular) de los servicios de recogida y tratamiento de residuos.

Finalmente, el anteproyecto prevé que “las administraciones públicas adoptarán medidas necesarias para promover los sistemas más sostenibles de prevención, reducción y gestión de los residuos de bolsas de plásticos y sus alternativas, incluidas las acciones correspondientes a la condición de la administración como consumidor, a través de sus compras públicas, de conformidad con lo establecido en esta Ley y en el Real Decreto 293/2018 de 18 de  mayo, sobre reducción del consumo de bolsas de plástico y por el que se crea el Registro de Productores” (DA1ª). Esta previsión de recoge igualmente en la Disposición Adicional Segunda de la actual Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

La norma introduce igualmente una Disposición Adicional Décima en la que regulan los procedimientos aplicables en situación de emergencia, referidas a casos de “fuerza mayor, como accidentes, derrames u otras situaciones de emergencia”. Así, “en relación con las obras de ingeniería relacionadas con el mantenimiento de los servicios públicos y con aquellas necesarias para la resolución de una situación de grave peligro, se estará a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público para la tramitación de emergencia, sin que sea necesario para su ejecución el cumplimiento a priori de los requisitos especificados en esta ley. Una vez concluidas las obras o trabajos de que se trate en este caso, la Administración competente deberá ajustarlas al contenido de esta ley, siempre que ello resulte posible de acuerdo con el órgano Ambiental que corresponda”. La norma considera que las situaciones de “fuerza mayor”, que impliquen vertidos o depósitos de residuos (como la generada por ejemplo por un accidente industrial o de un transporte peligroso o un vertido marino accidental de hidrocarburos), y que pongan en cuestión el “mantenimiento de los servicios públicos” o generen supuestos de grave peligro, como supuestos habilitantes para el recurso a la contratación de emergencia. La norma ofrece una redacción habilitante más amplia que las previsiones del artículo 120 de la Ley 9/2017. No parece la legislación sectorial el marco idóneo para adaptar las previsiones del artículo 120 a las eventuales necesidades de cada sector, si bien es cierto que los déficits o incumplimientos graves contractuales en el “mantenimiento de servicios públicos locales obligatorios”, que desemboquen en resoluciones contractuales, quizás debería poder justificar, cuando se requiera de una respuesta inmediata, el recurso temporal al contrato de emergencia, cuando no se den las condiciones previstas de “grave peligro” o “acontecimiento catastrófico”.

Finalmente, “las entidades locales deberán adaptar los contratos de prestación de servicios de recogida y tratamiento de residuos de competencia local al objeto de dar cumplimiento a las nuevas obligaciones de recogida y tratamiento establecidas en esta Ley de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público” (DT2º). Esta previsión es la consecuencia lógica y necesaria de la modificación ope legis del contenido mínimo del servicio público de recogida separada de residuos, ya que el documento prevé la incorporación de nuevos servicios de recogida separada de bioresiduos (a implantar antes 31 de diciembre de 2021), residuos textiles, aceite de cocina y residuos domésticos peligrosos ( a implantar antes 31 de diciembre de 2024). Los contratos actualmente en preparación deberán tomar en consideración, desde ya, la nueva configuración, más compleja y diversa, del sistema de recogida separada, ya que es una exigencia que se deriva directamente de la Directiva 851/2018, que pretende transponer el anteproyecto, por lo que en ningún caso podrá ser considerada en la futura ejecución del contrato como una causa sobrevenida imprevisible. La toma en consideración en la fase de preparación de un contrato de gestión de servicios municipales obligatorios de las tendencias previsibles de la normativa sectorial de aplicación, derivadas de obligaciones comunitarias, es una buena práctica imprescindible para una adecuada planificación de la contratación, tomando en consideración todo el ciclo de vida del contrato.

Como conclusión podemos realizar las siguientes afirmaciones:

  1. La aproximación del Anteproyecto de Ley es poco ambiciosa. Incurre en la dinámica habitual, casi inercial, de introducir, sin más, previsiones generales que animan a las administraciones pública a fomentar el uso de la compra pública verde y circular. Esas previsiones, de escasa utilidad, son generalmente ignoradas o directamente desconocidas por los órganos de contratación, lo cual en cierto sentido es entendible dada la ausencia de conexión entre la normativa de contratación y la regulación sectorial ambiental.
  2. La LCSP debería poder disponer en este sentido de un anexo que recoja las normas sectoriales que establezcan obligaciones o exhortaciones específicas de compra estratégica, que pueda ser actualizado periódicamente por el Gobierno, con la finalidad de visibilizar estas exigencias en la normativa general de contratación pública. Además, el órgano de contratación debería estar obligado a justificar en la memoria del contrato que ha dado cumplimiento a las obligaciones de integración (o de toma en consideración) de criterios o cláusulas estratégicas previstas en las normas sectoriales indicada en el anexo, motivando cuando, en atención a la naturaleza o al objeto del contrato, no haya podido incluir las citadas consideraciones sociales o ambientales.
  3. Es preciso poner en marcha a nivel estratégico un proceso estatal de definición de criterios comunes de compra pública verde y circular, a partir de los ya definidos por la Comisión Europea, de identificación de buenas prácticas y experiencias nacionales por tipologías de contratos y de desarrollo de metodologías de cálculo de ciclo de vida de los productos, que vaya acompañado de una apuesta protocolizada de profesionalización del personal de los órganos de contratación y del uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público (y de las autonómicas), como un espacio centralización y divulgación de dicha información y herramientas. Más allá del impulso que se pueda desarrollar a nivel autonómico o local, este proceso debería ser impulsado por la Estrategia Nacional de Contratación Pública, con el impulso de la OIRESCON y el trabajo colaborativo del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico.
  4. Es evidente, a mi juicio, que se ha superado una fase en el desarrollo de la contratación pública estratégica. El enfoque principalmente voluntario ha dado resultados limitados. Han pasado casi dos décadas desde los primeros pasos en el uso de los contratos como elemento de apoyo a los objetivos de las políticas públicas, y la perspectiva puramente economicista sigue prevaleciendo. La integración ambiental en la actividad contractual ha sido limitada, aunque es cierto que carecemos de información e indicadores fiables para su medición. Es preciso potenciar, como ya apunta la propia Directiva 2014/24, el desarrollo de normas que establezcan obligaciones de compra verde y circular para determinadas tipologías de contratos de especial impacto, en términos de transición hacia una economía más competitiva, sostenible, innovadora, eficiente y circular. No es asumible seguir desperdiciando el potencial de la compra estratégica como instrumento de transformación del mercado, y seguir fiando su utilización a la existencia de una eventual voluntad política o administrativa.

[1] La Estrategia española dispone también que “se debe avanzar también en la incorporación de requisitos BIM [Building Information Modeling] en la contratación pública conforme a lo que establezca el Plan para la implementación de BIM en las licitaciones públicas elaborado por la Comisión Interministerial para la implantación de BIM en la contratación pública” (creada por Real Decreto 1515/2018, de 28 de diciembre, por el que se crea la Comisión Interministerial para la incorporación de la metodología BIM en la contratación pública).

Cooperación horizontal “genuina” y contratación pública a propósito del tratamiento de residuos municipales. Nota sobre la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (asunto C-429/19)

I. Antecedentes y planteamiento de la cuestión

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera que existe dos tipos de contratos celebrados por entidades públicas a los que no se aplica el Derecho de la Unión sobre contratos públicos, tal y como apunta el Tribunal en la sentencia de 19 de diciembre de 2012 (asunto C-159/11):

“32 Por una parte, se trata de los contratos celebrados por una entidad pública con una persona jurídicamente distinta de aquélla cuando, al mismo tiempo, dicha entidad ejerza sobre la mencionada persona un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y dicha persona realice la parte esencial de sus actividades con la entidad o las entidades que la controlan (véase, en este sentido, la sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).

(…)

34 Por otra parte, se trata de los contratos que establecen una cooperación entre entidades públicas que tiene por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania, C 480/06, Rec. p. I 4747, apartado 37).

La doctrina del TJUE parte de la consideración, en consecuencia, de que, más allá de la licitación de contratos públicos, “(…) una autoridad puede realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios, y puede también hacerlo en colaboración con otras autoridades públicas” (ap. 45, STJUE de 29 de junio de 2009, C-480/06). En este último sentido, el TJUE se ha pronunciado expresamente sobre la naturaleza de los contratos o convenios que establecen un marco de cooperación entre entidades públicas, que tienen por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas, a través, principalmente, de la sentencia  de 29 de junio de 2009 (asunto C-480/06) y de 19 de diciembre de 2012 (asunto C-159/11).

Esta doctrina ha servido de base para la redacción del artículo 12.4  de la Directiva 24/2014 de 26 de febrero, que excluye del ámbito de aplicación del régimen de la contratación pública determinados contratos o convenios celebrados exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores[1]. Esta exclusión ha sido recogida en el artículo 6.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento Jurídico Español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2020, asunto C-429/19, ha añadido algunos matices a la doctrina del Tribunal, que pretendemos analizar brevemente en la presente nota. El Tribunal reafirma la doctrina de la Sentencia de 9 de junio de 2019, (Comisión/Alemania, C-480/06), que se pronuncia también sobre un modelo interadministratvo de tratamiento de residuos municipales. En este caso, el Tribunal es coherente con la doctrina vertida en la sentencia del 2009, aunque profundiza en los criterios que en ella se apuntaban, especialmente en la significación propia del concepto de cooperación.

En este asunto se plantea una decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 12.4, letra a, de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. La petición se ha realizado en el marco de un litigio entre una empresa privada y un consorcio alemán de gestión de residuos, con relación a la adjudicación del contrato de tratamiento de residuos a la planta de tratamiento biomecánico de los residuos del Distrito de Neuwied (Alemania), por parte del indicado consorcio.

Tres distritos alemanes encomendaron el tratamiento y eliminación de residuos a un consorcio que controlan conjuntamente. El consorcio dispone únicamente de medios de eliminación de residuos, que se refiere al depósito en vertedero de los rechazos, esto es,  de los residuos municipales que ya han sido objeto de pretratamiento y que no pueden ser reciclados (en torno al 50% de los residuos generados por los ciudadanos). Estos rechazos o residuos no reciclables son los que se derivan de los procesos de pretratamiento o valorización, esto es, el proceso a través del cual se extraen de los materiales reciclables depositados por los vecinos en los contenedores (envases o material orgánico).

El consorcio no disponía de esta capacidad de tratamiento de los residuos. Por ello la entidad pública contrata el tratamiento (valorización y eliminación) del 80% de residuos mediante contratos públicos, y acuerda la valorización del 20% restante mediante un convenio con el distrito de Neuwied (en adelante distrito).

El convenio firmado entre el consorcio y el distrito acuerda, “en virtud del principio de proximidad”, las siguientes obligaciones:

  • El consorcio se compromete a enviar residuos domésticos a la planta de tratamiento del distrito.
  • El distrito se compromete a recibir y a tratar los residuos del consorcio.
  • El consorcio se compromete a recibir y eliminar los rechazos derivados del tratamiento de residuos en la planta de tratamiento de residuos. Entendemos que el consorcio gestiona los residuos que non han podido ser reciclados en la planta indicada, los denominados rechazos, y que solo pueden ser depositados en ertedero o incinerados.
  • El consorcio se compromete a abonar al distrito una retribución en función de la cantidad de residuos, “mediante el reembolso de los gastos sin tener en cuenta un margen de beneficio para los gastos corrientes”. Si no se alcanzará un mínimo de 8.500 toneladas al año, el consorcio abonará una compensación al distrito, que se fijará de común acuerdo.
  • En los casos en los que no sea posible tratar los residuos en la planta del distrito, por la concurrencia de una serie de causas sobrevenidas que perturben temporalmente el funcionamiento de la planta, el consorcio almacenará temporalmente sus residuos a su costa, “en la medida de los posible”. Esta última expresión y el hecho de que el consorcio no hubiera solicitada autorización para la actividad de almacenamiento hace entender al órgano jurisdiccional, que planteó la cuestión prejudicial, indica a juicio del tribunal nacional que era una cooperación teórica, no real.

El tribunal nacional, que planteó la cuestión prejudicial, entendió, a luz de las consideraciones realizadas, que “el contenido del citado convenio se limitaría esencialmente a la obligación del distrito, como proveedor de servicios, de pretratar, a cambio de una retribución, los residuos no reciclables entregados por el Consistorio a fin de hace posible el vertido, que es la tarea de este último”. Esta apreciación del tribunal de origen va a calar en la percepción y resolución final del TJUE.

El tribunal nacional añade además una serie de consideraciones de interés para llegar a esta conclusión:

  • La cooperación entre las dos entidades públicas incrementa la “rentabilidad” de la planta del distrito.
  • La Directiva 2014/24 no exige que “todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales, siempre y cuando que se haya contraído el compromiso de cooperar en la ejecución del servicio público de que se trate”.
  • El concepto de cooperación “exige que la contribución de cada parte vaya más allá de lo que es la mera ejecución de una obligación o de una contribución puramente económica”.

La cuestión prejudicial qué plantea el tribunal remitente es la siguiente:

“¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 4, letra a, de la Directiva 2014/24 en el sentido de que ya existe una cooperación cuando el poder adjudicador responsable de la valorización y eliminación en su territorio no realiza por sí mismo íntegramente la tarea de valorización y eliminación que le incumbe, que según el derecho le compete únicamente a él y para cuyo cumplimiento son necesarias varias operaciones, sino que encarga a otro operador adjudicador, que es independiente del primero y que también es responsable de la valorización y eliminación en su propio territorio, que efectúe, a cambio de una retribución, alguna de las operaciones necesarias?”

II. El concepto de “cooperación”

1. La indispensable exigencia de cooperación efectiva de todas las partes del acuerdo de coopeeración

La cuestión gira entorno a la significación del concepto de cooperación, concepto que, como apunta el Tribunal (ap. 23), no define el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24.

“La cooperación entre autoridades públicas debe ser real y efectiva. Es “indispensable” que haya una “participación conjunta de todas las partes del acuerdo de cooperación” en la prestación del servicio público”.

El Tribunal precisa en cierta medida dicho concepto:

“25 Del artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 se desprende que un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores no está incluido en el ámbito de aplicación de esa Directiva cuando establece o desarrolla una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

26 El propio tenor literal de dicha disposición coloca así el concepto de «cooperación» en el centro mismo del dispositivo de exclusión previsto en esa disposición.

27 Es irrelevante, a este respecto, que el texto definitivo del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 ya no se refiera, contrariamente al artículo 11, apartado 4, de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública, de 20 de diciembre de 2011 [COM(2011) 896 final], al requisito de «una cooperación genuina entre los poderes adjudicadores participantes».

28 En efecto, salvo que se considere que la intención del legislador de la Unión fuera la de instaurar un dispositivo basado en una cooperación que no fuese genuina o incluso la de pasar por alto el efecto útil de la cooperación horizontal entre poderes adjudicadores, se ha de señalar que el requisito de «una cooperación genuina» se desprende de la precisión, enunciada en el considerando 33, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24, a cuyo tenor la cooperación debe estar «basada en un concepto cooperador». Tal formulación, en apariencia tautológica, ha de interpretarse en el sentido de que remite a la exigencia de efectividad de la cooperación así establecida o desarrollada.

29 De lo anterior se infiere que la participación conjunta de todas las partes del acuerdo de cooperación es indispensable para garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan y que este requisito no puede considerarse cumplido cuando la única contribución de algunos cocontratantes se limite a un simple reembolso de gastos, como los contemplados en el artículo 5 del convenio controvertido en el litigio principal.

La cooperación entre autoridades públicas debe ser real y efectiva. Es “indispensable” que haya una “participación conjunta de todas las partes del acuerdo de cooperación” en la prestación del servicio público. Los convenios de colaboración para la prestación conjunta de servicios públicos no pueden ser una mera apariencia, un mero manejo, que solo pretende camuflar la verdadera naturaleza de un contrato público. Las autoridades que pretenden conformar una cooperación genuina deben definir un esquema de gestión prestacional en que todas las partes tengan un papel activo, aunque una de ellas sea la que asuma el papel protagonista.

2. La insuficiencia del “reembolso de gastos” por una de las partes como elemento conformador de una cooperación entre autoridades públicas

El Tribunal entiende que no es suficiente un “simple reembolso de gastos”, como “única contribución” de alguna de las partes del acuerdo para conformar una relación cooperativa (ap. 29). El Tribunal entiende que “(…) si tal reembolso de gastos bastase por sí solo para considerar que existe una «cooperación», en el sentido del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, no podría establecerse ninguna diferenciación entre tal «cooperación» y un «contrato público» que no está cubierto por la exclusión prevista en dicha disposición” (ap. 30).

La mera compensación de gastos no basta, no es suficiente por sí misma, como elemento delimitador definitorio de una cooperación, ya que también puede ser parte de la configuración de un contrato público. No obstante, a nuestro juicio, entendemos que si bien el mero reembolso de gastos (sin beneficio industrial) no es un factor determinante de la naturaleza de una fórmula de cooperación, sí que puede considerarse un indicio, no definitivo, de la concurrencia de una relación cooperativa, no sinalagmática, siempre que concurran otros elementos, que dejen en evidencia que todos los cocontratantes colaboran, en mayor o menor medida, pero de modo real y efectivo, en la preparación y gestión conjunta del servicio.

El Tribunal entiende que no es suficiente un “simple reembolso de gastos”, como “única contribución” de alguna de las partes del acuerdo para conformar una relación cooperativa

3. La “dimensión colaborativa” como elemento delimitador entre “colaboración” y “contrato público”

El Tribunal interpreta que la “cooperación” entre entidades del sector público tiene una dimensión colaborativa que la diferencia de un contrato público, incluido dentro del ámbito de aplicación del derecho derivado de los contratos públicos:

“31 Esta interpretación del concepto de «cooperación», en el sentido del artículo 12, apartado 4, de la citada Directiva, se ve corroborada además por el considerando 31, párrafo segundo, de esa misma Directiva, el cual indica que el hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación pública.

32 Además, la celebración de un acuerdo de cooperación entre entidades del sector público debe aparecer como la culminación de una acción de cooperación entre las partes del mismo (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania, C‑480/06, EU:C:2009:357, apartado 38). La elaboración de una cooperación entre entidades del sector público presenta, en efecto, una dimensión intrínsecamente colaborativa, que no existe en un procedimiento de adjudicación de un contrato público al que resultan aplicables las normas previstas en la Directiva 2014/24.

33 Así, la preparación de un acuerdo de cooperación presupone que las entidades del sector público que se proponen celebrar tal acuerdo definan en común sus necesidades y las soluciones que hayan de aportarse. En cambio, tal fase de evaluación y de definición de las necesidades es, por regla general, unilateral en el marco de la adjudicación de un contrato público ordinario. En este último supuesto, el poder adjudicador se limita, en efecto, a convocar una licitación en la que se mencionan las especificaciones que él mismo ha adoptado.

34 Cabe colegir de lo anterior que la existencia de una cooperación entre entidades del sector público se basa en una estrategia, común para los socios de dicha cooperación, y requiere que los poderes adjudicadores unan sus esfuerzos para prestar servicios públicos.”

El Tribunal indica que la elaboración de una cooperación entre entidades del sector público tiene una “dimensión intrínsecamente colaborativa”, de la que carecen los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. La preparación del convenio para la gestión común de servicios públicos entre varias autoridades públicas exige que éstas “definan en común sus necesidades y las soluciones que hayan de aportarse”. Por el contrario, el Tribunal indica que la “fase de evaluación y de definición de las necesidades es, por regla general, unilateral en el marco de la adjudicación de un contrato público ordinario”.

La fase de preparación de la cooperación es bilateral o plurilateral, mientras que la de un contrato público es unilateral. En todo caso, la nota de bilateralidad (o plurilateralidad) de la definición de los acuerdos de cooperación puede extenderse en buena medida a la preparación de los contratos públicos que son fruto de aquel, para lo cual debe articularse fórmulas de contratación conjunta de obras o servicios, que pueden prever fases de preparación colaborativa entre todas las partes, aunque los contratos sean licitados por una de ellas. Pensemos por ejemplo en los acuerdos de cooperación para la gestión en común de una instalación de tratamiento de residuos, en el que se definen las reglas de contratación conjunta de la concesión de construcción y explotación de dicha instalación. En dicho convenio interadministrativo podría preverse un proceso conjunto de elaboración de los pliegos técnicos y administrativos, mediante, por ejemplo, el desarrollo de una comisión integrada por técnicos de los diferentes entes colaboradores. Esto podría ser un indicio de la concurrencia de una cooperación genuina. La contratación conjunta derivada de una cooperación son un complemento indispensable para la concreción definitiva del modelo de gestión en común de servicios, mediante la determinación por ejemplo del sistema colaborativo de seguimiento y control de cumplimiento por parte del concesionario o contratista.

El Tribunal indica que la elaboración de una cooperación entre entidades del sector público tiene una “dimensión intrínsecamente colaborativa”, de la que carecen los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

El Tribunal concluye que la “existencia de una cooperación” se basa en una “estrategia común” de las partes que la conforman. Los poderes adjudicadores cooperantes deben “unir esfuerzos para prestar los servicios públicos”. De todas formas, el hecho de que la cooperación se caracterice por la definición en común de las necesidades para la gestión de un concreto servicio, admite, a mi juicio, cierto grado de asimetría, de modo que el protagonismo de los diferentes poderes adjudicadores intervinientes puede ser más o menos intenso. Pensemos por ejemplo en un convenio interadministrativo para la gestión de residuos domésticos de varios municipios, en el que uno de ellos es el que aporta la instalación, pero todos intervienen en la definición y el desarrollo de un modelo de prevención y recogida selectiva residuos, articulado sobre la base de un plan intermunicipal de gestión de residuos domésticos.

En el ámbito del tratamiento de residuos, la definición de un sistema de cooperación horizontal efectiva entre administraciones territoriales, no institucionalizado, exige que todas las partes deben cooperar de modo efectivo, aunando esfuerzos, en la preparación de un modelo de gestión conjunta del tratamiento de residuos. Esto puede suponer un esfuerzo común de determinación técnico-política de los objetivos de recuperación de envases o de reciclaje de materia orgánica, de elección del modelo de instalación (o de su renovación) entre las diversas tecnologías de tratamiento disponible en el mercado, de determinación de medidas armonizadas de recogida selectiva (con un sistema uniforme y compartido de recogida separada de residuos orgánicos, por ejemplo) o de reducción en origen de la generación de residuos (mediante la implantación de modelos de compostaje individual o comunitario), o la articulación de un sistema coherente de concienciación ambiental ciudadana para fomentar su implicación en el sistema, para alcanzar así, de la mejor forma posible, los objetivos de eficiencia económica y ambiental marcados por un plan o estrategia común. El acuerdo de cooperación debe ser la culminación de este proceso de preparación y definición de un modelo común de tratamiento de residuos entre todas las partes implicadas. 

III. El pronunciamiento del Tribunal

El Tribunal aplica al caso concreto los criterios doctrinales marcados para verificar si se cumple las exigencias de una cooperación “genuina”:

“35 En este caso, de la resolución de remisión se desprende que el acuerdo celebrado entre el Consorcio y el distrito no revela ninguna forma de cooperación entre estas partes contratantes. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado, en lo sustancial, que solo la cláusula contenida en el artículo 2, apartado 3, del convenio controvertido en el litigio principal puede dar lugar al desarrollo de una cooperación entre las partes contratantes. No obstante, tras haber sostenido las partes contratantes que esta cláusula constituía una declaración de intenciones, el Consorcio admitió expresamente, en el marco del procedimiento ante la Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Cámara de Contratación Pública de Renania-Palatinado), que dicha cláusula carecía de objeto.

Además, no parece desprenderse de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia que la celebración del convenio controvertido en el litigio principal constituya la culminación de una acción de cooperación entre el Consorcio y el distrito, extremo que no obstante corresponderá al órgano jurisdiccional remitente verificar.

37 Por último, ni el hecho de que, conforme a los artículos 2, apartado 2, y 4, apartado 3, del convenio controvertido en el litigio principal, el Consorcio deba volver a hacerse cargo de los residuos no reciclables para ser vertidos, los cuales corresponden al 46 % de los entrantes, ni la circunstancia de que la retribución del distrito adopte únicamente la forma, en virtud del artículo 5, apartado 1, de dicho convenio, de un reembolso de los gastos sin tener en cuenta un margen de beneficio para los gastos corrientes, bastan para acreditar la existencia de una auténtica cooperación entre el Consorcio y el distrito.

38 En consecuencia, el convenio controvertido en el litigio principal parece tener únicamente por objeto la adquisición de una prestación mediante el abono de una retribución. En estas circunstancias, y sin perjuicio de la verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, el contrato público en cuestión en el litigio principal no se vería afectado por la exclusión prevista en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24.

39 Habida cuenta de todo lo que antecede, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no cabe considerar que exista una cooperación entre poderes adjudicadores cuando un poder adjudicador, responsable en su territorio de una misión de interés público, no lleva a cabo íntegramente él mismo tal misión que le incumbe en exclusiva en virtud del Derecho nacional y que requiere la realización de varias operaciones, sino que encarga a otro poder adjudicador, que no depende de él y que es también responsable de esa misión de interés público en su propio territorio, que efectúe alguna de las operaciones requeridas a cambio de una retribución.”

IV. Consideraciones finales

La doctrina del TJUE marcada en este asunto no limita sino clarifica la posibilidad de diseñar formas de cooperación horizontal entre autoridades públicas, especialmente relevantes e, incluso, inevitables, por cierto, en materia de tratamiento de residuos domésticos, en donde es preciso poner en marcha, renovar periódicamente y explotar instalaciones complejas, que requieren elevadas inversiones, inasumibles, en la mayoría de los casos, para una sola Administración local. Podemos afirmar, en este orden de ideas, que la cooperación horizontal entre poderes adjudicadores es una exigencia de viabilidad de los sistemas de tratamiento de residuos municipales, en buena parte de los casos. Con todo, se aprecia en la realidad española el funcionamiento de modelos aparentes de cooperación horizontal en materia de tratamiento de residuos, que esconden, con más o menos pudor, verdaderas relaciones sinalagmáticas, contratos públicos, en donde una parte (incluso con participación privada) presta un servicio y las partes cocontratantes se limitan a compensar o reembolsar los costes.

La doctrina del TJUE rechaza las formas de cooperación aparentes, no reales y efectivas, en donde una de las partes contratantes se encarga de la gestión de los residuos (o de otro servicio público) de un grupo de entidades territoriales, y el resto se limita a actuar como meros clientes ajenos a la gestión del servicio. Prácticas éstas, en algunos casos, en donde el ente público principal, gestor efectivo del servicios público, solo está interesada en la aportación económica de otras entidades, para garantizar la viabilidad del modelo, pero mantiene el control pleno de la preparación y gestión del servicio para evitar riesgos políticos o administrativos, mientras que otras administraciones cocontratantes son meros “clientes” que solo quieren pagar, sin colaborar ni aunar esfuerzos (o haciéndolo con escaso compromiso) en articular modelos colaborativos que mejoren los resultados de las políticas públicas vinculadas al servicio, como es en este caso la política de residuos.

La doctrina del Tribunal limita, lógicamente, la posibilidad de articular fórmulas de cooperación a aquellos supuestos en donde se da una cooperación “genuina”, que exige una participación activa y cooperación efectiva de todas las partes del acuerdo de cooperación, así como la verificación de una dimensión colaborativa, que hace preciso que las partes cocontratantes preparen y “definan en común sus necesidades y las soluciones que hayan de aportarse”.

Esta doctrina hace una llamada a una administración más madura (aún por llegar en mucho casos), capaz de establecer relaciones de colaboración leales y efectivas, no dispuestas a poner en riesgo el interés público en pro de los intereses partidistas, de asumir con convicción el compromiso de afrontar en común con otros entes públicos los restos de las políticas públicas ligadas a la prestación de servicios (como la gestión de residuos y de economía circular), y más profesionalizada en la que los técnicos de las entidades cocontratantes sean capaces de establecer un planificación y gestión conjunta de servicios públicos, tan complejos como el tratamiento de residuos, consiguiendo resultados más eficientes en el plano económico y ambiental.


[1] “4. Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.”

Reflexións sobre a docencia universitaria postcovid

Estase dando estes días un debate público e universitario entorno ao borrador dun Programa de “transformación á docencia innovadora no SUG” da Xunta de Galicia. Trátase dun documento superficial e pouco maduro, pero que seguramente vai a fomentar un necesario debate sobre o futuro do Sistema Universitario de Galicia (SUG), á luz das leccións aprendidas no período de confinamento. As universidades do SUG veñen de presentar un Plan de impulso e consolidación das competencias dixitais como apoio á docencia presencial no SUG” (curso 2020-2021), que comparte parte dos plantexamentos, inda que cunha aproximación máis prudente e matizada, na que se reafirma a presencialidade e a autonomía das universidades públicas.  

A cuestión parece poralizarse como sempre entre os defensores da universidade pública, entendida como un modelo de aprendizaxe exclusivamente presencial, desde formulacións excesivamente ríxidas nalgúns casos, e os que entenden que a universidade pública debe avanzar cara a un modelo semipresencial (ou incluso non presencial), cunha mirada, nalgunhas das aproximacións, externa, prexuízosa, desconfiada e, as veces, simplista cara a labor da docencia clásica universitaria.

Paréceme que as reflexións máis acertadas están en plantexamentos menos maniqueos, máis matizados, baseados, non en apriorismos ideolóxicos ou en superficiais alegatos á innovación, senón na experiencia do persoal docente e investigador máis comprometido e atento ás transformacións da sociedade. O futuro da universidade pública presencial non nos remite, ao meu xuízo, á elección entre un modelo plenamente presencial ou integramente non presencial, senón en apostar por un sistema que incorpore o mellor de ambos enfoques, partindo do carácter presencial das universidades galegas.

Os profesores que tivemos que dar resposta neste cuadrimestre a esta situación sobrevida plantexada polo COVID, vímonos obrigados a incorporar medios e recursos técnicos cos que estábamos pouco familiarizados e que son máis propios, polo menos ata o momento, da docencia universitaria non presencial. Esta experiencia lévame a facer alguns reflexións, se ben son consciente de que o meu enfoque é parcial, de que as aprendizaxes definitivas deste proceso requiren deixar repousar un pouco máis as cousas, e de que para ter unha visión definitiva temos que analizar con detemento os resultados globais do proceso (precisamos información de calidade), incorporando a experiencia das diferentes titulacións.

A incorporación destes recursos (software para a videoconferencias, gravación de vídeos, realización de probas de avaliación online, bloc de notas para o traballo cooperativo online, etc.) representa toda unha oportunidade para completar e mellorar a calidade da docencia presencial, reforzando, ao mesmo tempo, a capacidade de aprendizaxe autónoma, flexible e colaborativa dos estudantes. Outorgan a posibilidade de reforzar a docencia presencial, para dotala dunha maior profundidade e amplitude e dun carácter máis personalizado, potenciando así os resultados de aprendizaxe.

A incorporación con convicción destes medios e recursos técnicos (e a correspondente capacitación do profesorado) non implica aceptar un modelo non presencial, senón máis ben o contrario. É unha oportunidade, inda que pareza paradóxico, para potenciar e reivindicar a docencia presencial e os seus resultados. É unha oportunidade, inda que pareza paradóxico, para potenciar a docencia presencial e os seus resultados. Igualmente, estos medios técnicos dótannos de recursos para atender, con maior calidade, aos alumnos “intermitentes” que non poden manter de forma continua a intensa presencialidade que esixe un sistema de avaliación continua (por razóns familiares, laborais, etc.), pero que queren desfrutar do maior apoio da docencia presencial universitaria, e que non teñen porque pasar a un sistema non presencial puro (a resposta non pode ser que vaian á UNED). As universidades que asuman este reto e que dispoñan dos medios técnicos necesarios, van poder atender con maior calidade ás diversas necesidades dos seus estudantes e reforzar, en definitiva, a calidade da súa docencia presencial.

A plena incorporación destes recursos técnicos representa toda unha oportunidade para completar e mellorar a calidade da docencia presencial, reforzando, ao mesmo tempo, a capacidade de aprendizaxe autónoma, flexible e colaborativa dos estudantes

Non podemos ignorar unha realidade: todo profesor universitario que implantou con convicción, neste período de confinamento, as TIC dispoñibles ven de comprobar que é posible impartir unha docencia non presencial, si ben non igual,  si bastante similar á presencial (si ben é certo que con moito máis esforzo e dedicación). Neste sentido creo que é preciso escoitar ao estudantado e aos pais e nais, que seguramente, coma nós, sacarían conclusións do confinamento e da súa propia experiencia co sistema universitario. Haberá que avaliar si neste contexto os estudantes e as familias están empezando a ver a docencia non presencial como unha alternativa desexable. Non podemos ignorar a percepción social sobre este proceso, xa que en caso contrario calquera debate ou batalla ideolóxica no plano político-universitario pode volverse estéril co tempo. As universidades farían ben en avaliar neste momento a percepción dos usuarios do noso servizo público, mediante a elaboración de estudos e informes, que vaian máis alá das habituais avaliacións docentes, que nos poden dar información dos fallos desta experiencia, pero non das percepcións dos usuarios presentes e futuros.

Os retos das universidades públicas galegas pasan por aproveitar e manter o potencial insubstituíble da docencia presencial, e reforzalo coa flexibilidade e cos cambios metodolóxicos e da organización docente que permiten os medios e recursos considerados, ata o momento, como propios das universidades non presenciais.

Creo que a estratexia das universidades públicas non debería estar nunha defensa numantina da docencia presencial sen cambios, senón en ser capaz de demostrar á sociedade, non só o carácter insubstituíble e indispensable da docencia presencial, senón tamén a capacidade que teñen as universidades do SUG para potenciar os seus resultados docentes, mediante a plena incorporación das TIC á docencia.

Enrocarse nun modelo clásico de docencia presencial, plantexa riscos de inviable a medio prazo, nun contexto que vai a estar marcado polo previsible reforzamento dunha oferta non presencial de calidade crecente. Con todo, pasar a un modelo exclusivamente no presencial, levaría probablemente a algunhas das nosas universidades públicas á irrelevancia e faríaas prescindibles. Ao meu xuizo os retos das universidades públicas galegas pasan por aproveitar e manter o potencial insubstituíble da docencia presencial, e reforzalo coa flexibilidade e cos cambios metodolóxicos e da organización docente que permiten os medios e recursos considerados, ata o momento, como propios das universidades non presenciais.

A pasada experiencia da adaptación a Bolonia e o conseguinte incremento da dedicación do PDI a funcións administrativas e de xestión da calidade, pode ser un recordatorio do que pode ocorrer si abrazamos irreflexivamente unha estratexia de incorporación das TIC á docencia, que non dote ás universidades do músculo necesario. Máis carga docente, menos investigación e, en consecuencia, perda de calidade do servizo público serían probablemente as súas consecuencias.

Todas estas reflexións so teñen validez se se afrontan as necesidades do Sistema Universitario Galego. En caso contrario as conclusións no poden ser as mesmas. Aproveitar a oportunidade que representa unha  incorporación decidida das TIC a docencia, implica necesariamente dispoñer de máis recursos humanos e técnicos. En caso contrario, seguir o camiño indicado nestas reflexións pode implicar unha maior precarización da docencia e da investigación, debido a sobrecarga de traballo que pode representar para o PDI. A pasada experiencia da adaptación a Bolonia e o conseguinte incremento da dedicación do PDI a funcións administrativas e de xestión da calidade, pode ser un recordatorio do que pode ocorrer si abrazamos irreflexivamente unha estratexia de incorporación das TIC á docencia, que non dote ás universidades do músculo necesario. Máis carga docente, menos investigación e, en consecuencia, perda de calidade do servizo público serían probablemente as súas consecuencias.

Esta idea se reforza si temos en conta que o problema fundamental, ao meu xuízo, do sistema universitario galego é o envellecemento do profesorado (a idade medida do profesorado universitario en España é de 55 anos), froito das políticas de precarización do sector público, desenvolvidas nos últimos dez anos, e aceptadas, en parte, pola sociedade cunha normalidade irresponsable. É precisa unha aposta política decidida pola reforzamento das plantillas do persoal docente e investigador, que equilibre a composición das diferentes xeracións de profesorado (todas as etapas aportan cousas distintas e necesarias), que permita dinamizar a capacidade investigadora e mellorar a calidade da docencia presencial, aproveitando os recursos técnicos dispoñibles e atendendo as futuras demandas sociais. É indispensable en definitiva dotar ás universidades dos medios humanos e recursos técnicos necesarios para afrontar con éxito os retos que nos permitiu albiscar a nosa experiencia docente en tempos de COVID. Tanto non afrontar eses retos, como facelo sin os medios necesarios, pode poñer en risco, a medio prazo, non so a calidade docente e investigadora do SUG, senón a propia viabilidade ddo sistema e da súa indispensable función social.

Reflexiones estratégicas sobre la gestión contractual de los servicios municipales de recogida de residuos y de limpieza viaria

Algunas de las demandas ciudadanas más relevantes están vinculadas con la calidad de los servicios municipales de recogida de residuos y de limpieza viaria. La calidad de estos servicios, especialmente en el caso de la limpieza viaria, está determinada fundamentalmente por el acierto en el diseño contractual en la fase de preparación

Las claves en la definición de servicios de calidad, que deberían plantearse los técnicos en la fase de preparación de los contratos, giran, a mi juicio, en torno a las siguientes cuestiones:  

Elección entre una filosofía de medios o de resultados

En este tipo de contratos el coste de personal representa en torno al 70% de los costes de prestación del servicio. Así, en el caso de que la rentabilidad del servicio obtenido por el contratista no sea la deseada (p.e., por haber realizado una oferta de facto temeraria o por el incremento excesivo de los costes salariales durante la ejecución del contrato), puede  producirse una pérdida progresiva de calidad del servicio (derivada, por ejemplo, de la no cobertura de bajas o vacaciones, o la reducción del personal adscrito al servicio). Esta posible situación puede verse potenciada por la limitada (o inexistente, en algún caso) capacidad de las administraciones locales para controlar servicios de esta magnitud y complejidad.

Desde esta perspectiva, creo que es preferible optar por un modelo de diseño contractual que establezca unos medios mínimos indispensables para garantizar la adecuada prestación del servicio, que no puedan ser reducidos por la empresa contratista durante la ejecución del contrato, frente a otros modelos basados en resultados, que ofrecen, en el contexto de una administración precarizada, menos garantías para el mantenimiento de la calidad de los servicios. En todo caso, aunque entendamos que es preferible un modelo de medios, la definición de los servicios debería llevarse a cabo con la mayor flexibilizad posible para que las empresas puedan aportar su know-how y capacidad innovadora en la realización de las ofertas.

Una preparación adecuada que garantice la viabilidad técnica y económica del servicio

Un elemento relevante para la garantía de la calidad de los servicios locales es su definición precisa a nivel técnico, integrando la experiencia administrativa adquirida en la ejecución de estos servicios, con el ánimo de evitar los incumplimientos, carencias o conflictos producidos, en su caso, en el período contractual previo, así como integrando nuevo conocimiento derivado de la evolución de las mejores tecnologías disponibles en el mercado. En este último sentido las consultas preliminares pueden representar un buen instrumento.

Es relevante la existencia de una coordinación y articulación adecuada entre la parte técnica, responsable de la elaboración del pliego técnico, y la parte administrativa, encargada de la realización de las cláusulas administrativas. En caso contrario, nos podemos encontrar con un pliego administrativo tipo que no da respuesta a las concretas necesidades de control del responsable del contrato en la fase de ejecución, al no integrar la experiencia previa de este en la configuración del régimen de seguimiento y, en consecuencia, no facilitar las herramientas necesarias de reacción frente a los eventuales incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista.

Es fundamental, del mismo modo, la adecuada valoración económica de la prestación en la fase de preparación del contrato, de modo que quede garantizada su viabilidad durante toda su ejecución. Para valorar la relevancia de la adecuada determinación del valor estimado del contrato, hay que tener en cuenta que, por diferentes razones estratégicas, los operadores económicos pueden concurrir igualmente a licitaciones definidas de forma inadecuada, debido por ejemplo a una subestimación de los costes previstos. Como es evidente, un contrato desequilibrado económicamente de inicio, que genera escasos beneficios o directamente pérdidas a los contratistas, acaba derivando en un servicio de baja calidad para los ciudadanos, especialmente en un contexto de baja capacidad de control administrativo.

La viabilidad técnica y económica del servicio exige un trabajo de preparación de calidad. Es por ello que esta cuestión nos remite necesariamente a la profesionalización de la actividad contractual, que se expresa en su mayor dimensión en contratos, como estos, de especial complejidad técnica y económica. Los órganos de contratación no siempre disponen de los recursos humanos idóneos para esta labor, por lo que usualmente acuden a empresas de consultoría especializada en la preparación de estos contratos. A veces estas entidades privadas carecen igualmente de los conocimientos técnicos y económicos suficientes para realizar una preparación de calidad. Por ello, la mentada profesionalización de la contratación pública no es solo una necesidad del sector público, sino que también se extiende al sector privado de la consultoría, que cada vez tiene una mayor presencia dando apoyo a las administraciones en las diferentes fases de la contratación.

Teniendo en cuenta que hablamos de servicios que pueden tener una larga duración, es relevante que los servicios estén definidos en los pliegos de modo flexible, con la introducción de modificaciones previsibles en contratos de esta naturaleza, para adaptarse a las necesidades que puedan ir surgiendo durante la ejecución del contrato. Asimismo, la administración local debe realizar una gestión técnica, profesional y formalizada del contrato, que garantice el equilibrio económico y la idoneidad de la prestación, evitando decisiones no formalizadas (p.e., acuerdos informales a nivel político para, por ejemplo, poner fin a conflictos laborales) que puedan afectar a la calidad del servicio en perjuicio de la ciudadanía.

“La viabilidad técnica y económica del servicio exige un trabajo de preparación de calidad. Es por ello que esta cuestión nos remite necesariamente a la profesionalización de la actividad contractual, que se expresa en su mayor dimensión en contratos, como estos, de especial complejidad técnica y económica.”

Finalmente, es relevante en estos contratos, por su duración y la variabilidad elevada los de costes, valorar la introducción de una fórmula de revisión de precios, de acuerdo con las formalidades exigidas por la normativa de desindexación y en atención a la variabilidad previsible de los costes, ya que la ausencia de esa revisión puede dar lugar a tensiones económicas en el contrato, que incidan negativamente en la calidad de la prestación del servicio.

La participación de los agentes privados en la preparación de los contratos: la integración del conocimiento del sector en la fase de preparación, y la prevención de conflictos laborales futuros mediante la realización de consultas preliminares

Debido a la complejidad de los servicios de recogida y de limpieza viaria, considero de especial relevancia en este sector la realización de consultas preliminares con los operadores económicos, que permita reducir o evitar los riesgos económicos y técnicos de preparación del contrato sobre la base de un conocimiento administrativo insuficiente. La metodología de la consulta es fundamental para la obtención de resultados satisfactorios –p.e., las entrevistas son un método de gran utilidad, frente a otros como los procesos de participación formales, mediante la presentaciones de alegaciones escritas, que ofrecen resultados menos interesantes-.

En este tipo de contratos, la implicación de los sindicatos en la fase de consultas es de relevante, no solo por el conocimiento directo del servicio que poseen, sino también como una oportunidad para prevenir conflictos laborales durante la ejecución del contrato, con las graves consecuencias para los ciudadanos y la calidad del servicio que sabemos que tienen en este sector.

En este sentido, la definición de cláusulas sociales y laborales en estos contratos tienen una especial incidencia, no solo como elemento de apoyo a las políticas públicas, sino como un factor que puede tener especial incidencia en la eficiencia y calidad de la prestación del servicio. El modelo de contrato y las cláusulas sociales pueden evitar dinámicas del contratista destinadas a generar tensiones sociales y laborales, en un contexto de conflicto (peticiones de reequilibrio, p.e.) con las administraciones contratantes. En servicios socialmente tan sensibles no es una cuestión menor a tener en cuenta.

“Es de especial relevancia en este sector la realización de consultas preliminares con los operadores económicos, que permitan reducir o evitar los riesgos económicos y técnicos de preparación del contrato”

La integración de los objetivos y obligaciones de las normativas ambientales (residuos) con perspectiva temporal amplia

Las Directivas sobre residuos aprobadas en 2018, en el contexto de la política europea de economía circular (2015), establecen una serie de obligaciones referidas a la gestión de residuos municipales, que es preciso integrar en la preparación de nuevos servicios de esta naturaleza. Destacan por ejemplo la consecución de los objetivos de reciclado de residuos municipales (55%, en 2025, 60% en 2030 y 65% en 2035) y de envases (65% en 2025, 70% en 2030), y especialmente la ampliación de la recogida separada a los residuos orgánicos (2023), a los residuos peligrosos de origen doméstico (2025) y a los residuos textiles (2025).

“Estos contratos ofrecen un margen considerable para integrar cláusulas o criterios ambientales destinadas a reducir el impacto de aquella en la calidad ambiental de la ciudad”

La Comisión Europea ha recomendado en 2019 a España la necesidad de valorar la aprobación de normas estatales que establezcan el contenido y las características mínimas de los servicios de recogida. Esta medida podría contribuir, a mi juicio, a facilitar la integración de las obligaciones comunitarias en la definición del objeto de estos contratos, y evitar que una preparación inadecuada de estos contratos ponga en cuestión el cumplimiento de los objetivos de la política de economía circular en materia de residuos. La transposición del paquete de Directiva de economía circular puede ser la oportunidad para ello.

Asimismo, es interesante valorar en la preparación del contrato la necesidad de definir el servicio (p.e., mediante la integración de servicios de compostaje comunitario, o recogida de residuos con determinados sistemas de identificación de usuarios) con el objetivo de acompañar una nueva lógica fiscal de pago por generación de residuos, que permita incentivar el comportamiento ciudadano hacia la reducción de residuos y la recogida separada de las diferentes fracciones.

Más allá del propio cumplimiento normativo y al tratarse de servicios que precisan de mucha maquinaria, estos contratos ofrecen un margen considerable para integrar cláusulas o criterios ambientales destinadas a reducir el impacto de aquella en la calidad ambiental de la ciudad (p.e., la contaminación acústica y atmosférica generada por los vehículos de recogida de residuos). Los servicios de recogida de residuos y de limpieza viaria es uno de los ámbitos en donde las instituciones más dinámicas en materia de compra verde han desarrollado fichas específicas para estos contratos, que facilitan a los órganos de contratación la identificación de cláusulas seguras, fiables y fáciles de aplicar. Véase en este sentido la ficha publicada por la Comisión Europea en 2019 para los contratos vinculados al transporte por carretera, que integra los servicios de recogida de residuos.

La definición de un control de calidad de los servicios con repercusión económica

Los contratos de servicios de recogida  de residuos o limpieza viaria deben ir acompañados de un sistema de control y seguimiento de la calidad de los servicios, con repercusión en los pagos mensuales en caso de incumplimiento contractual. Estos sistemas pueden incentivar económicamente la mejor calidad del servicio, el cumplimiento de objetivos ambientales y el mantenimiento adecuado de la maquinaria hasta el fin del contrato, aspecto este último de gran relevancia por su incidencia en el rendimiento del contrato en su fase final. La ausencia de un control de calidad efectivo (situación intuyo que bastante generalizada) aboca a las administraciones locales a notables ineficiencias prestacionales y, especialmente, económicas.

Sería preferible que la Administraciones dispusieran de medios de control propios suficientes para ejecutar ese control y verificar el cumplimiento de los indicadores del sistema. Con todo, la complejidad de estos servicios y, especialmente, la precariedad de medios de las administraciones locales, potenciada en la última década, abocan a éstas a la contratación de servicios de control de calidad, que son cada vez más frecuentes.

En caso de que se opte por esta vía, es clave que el sistema de control de calidad de los servicios se configure de forma sencilla, mediante la previsión de pocos indicadores, que se apliquen de forma objetiva, como adoptar todas las medidas necesarias para evitar potenciales (y más que probables) conflictos de intereses. La articulación de un sistema de control de calidad mal configurado o complejo, con indicadores que remitan a una apreciación discrecional o cuya adecuada aplicación dependa de procedimientos técnicamente complejos o de datos incorrectos o inexistentes, da lugar a múltiples conflictos jurídicos (recursos, etc.) con el contratista, que pueden generar elevados costes administrativos y dificultar sobremanera el control eficaz del servicio. Los precarizados servicios de las administraciones locales no tienen normalmente capacidad para asumir la gestión administrativa derivadas de las estrategias jurídicas de desgaste de las empresas incumplidoras (que interponen recursos y relcamaciones constantes).

Todas estas cuestiones son reflexiones generales que deberían dar lugar a múltiples matices y precisiones, que no es posible realizar en este breve comentario. Reflexiones que me gustaría compartir o intercambiar con personas que hayan participado, directa o indirectamente, en los procesos de preparación y adjudicación de esta tipología de contratos, con la finalidad de ver otras perspectivas que puedan enmendar o completar los comentarios realizados. Pongo en este sentido mi correo a vuestra disposición: jose.pernas@udc.es.