La contratación pública como herramienta para la transición hacia una economía circular: recientes desarrollos estratégicos y previsiones del Anteproyecto de Ley de Residuos

Recientemente tuvimos oportunidad de comentar en el OBCP el papel de la contratación pública como una herramienta para integrar el enfoque circular en la economía, de modo que permita avanzar hacia una utilización más eficiente de los recursos. Dedicamos ahora este breve comentario para comentar someramente las novedades que se han producido en los últimos meses en el plano tanto estratégico, como de desarrollo de propuestas normativas.

El 2 de junio el Consejo de Ministros día luz verde al Anteproyecto de Ley de Residuos y suelos contaminados. Esta norma tiene como finalidad transponer la Directiva 2018/851, de 30 de mayo, que modifica la Directiva 2008/98 de residuos, derivada del Plan de Acción de Economía Circular de Comisión Europea (2015), y la Directiva 2019/904, de 5 de junio de 2019, relativa a la reducción del impacto de determinados residuos plásticos en el medio ambiente. Asimismo, en esa misma fecha, el Consejo de Ministros aprobó la Estrategia Española de Economía Circular (EEEC), “España Circular 2030”.

La Estrategia Española de Economía Circular (EEEC) menciona la contratación pública como “herramienta clave para la transición hacia una economía circular”. En este sentido, indica, realizando una aproximación pobre y poco específica, que “se deben fomentar acciones para implementar la Contratación Pública Verde, estableciendo medidas o elaborando criterios para ser utilizados por los distintos órganos de contratación”[1].

En este sentido, el Plan de Acción de la UE de Economía Circular (“A new Circular Economy Action Plan. For a cleaner and more competitive Europe”), aprobado recientemente (11/3/2020), es igualmente conciso pero parece apostar por un cambio real de enfoque. Tras años de desarrollo estratégico de la compra verde, la Comisión reconoce que la contratación pública verde tiene un alcance amplio pero “un impacto reducido”, “debido a las limitaciones que imponen los enfoques voluntarios”. En este orden de cosas, propone una aproximación más ambiciosa, entendemos que para incrementar su  nivel de implantación. Así, el Plan prevé que la Comisión “propondrá criterios y objetivos mínimos obligatorios de contratación pública ecológica (CPE) en la legislación sectorial” (a partir de 2021). La Comisión parece admitir las limitaciones del enfoque voluntario, evidenciado por el desigual y limitado avance de la compra pública verde, y la necesidad de avanzar por vía legislativa estableciendo obligaciones de compra verde, de acuerdo con el enfoque ya apuntado, pero no desarrollado, por la Directiva 2014/24. Asimismo, el Plan de Acción recoge que la Comisión “introducirá gradualmente requisitos obligatorios de notificación para supervisar la incorporación de la CPV, sin crear una carga administrativa injustificada para los compradores públicos”; aspecto esencial, junto con la disponibilidad de indicadores, si tenemos en cuenta la ausencia de información fiable para valorar de forma objetiva el avance del uso estratégico de la contratación pública.

El Anteproyecto de Ley de Residuos y suelos contaminados dispone que “para la aplicación de la jerarquía de residuos [prevención, preparación para la reutilización, reciclado, valorización, eliminación], las autoridades competentes deberán usar instrumentos económicos y otras medidas incentivadoras” (art.8.3). En el anexo V se recoge una relación de instrumentos económicos, a modo ejemplificativo, entre los que se encuentra la “contratación pública sostenibles para incentivar una mejor gestión de los residuos y el uso de productos y materiales reciclados” (punto 7).

Los instrumentos económicos se conciben como herramientas para “fomentar la prevención de la generación de residuos, implantar la recogida separada, mejorar la gestión de los residuos, impulsar y fortalecer los mercados del reciclado, así como para que el sector de los residuos contribuya a la mitigación de los gases de efecto invernadero” (art. 16.1). Además de las medidas fiscales, este documento hace referencia a la compra pública verde como un instrumento económico de necesaria promoción:

“Las administraciones públicas promoverán, en el marco de contratación de compras públicas, el uso de productos reutilizables y reparables y de materiales fácilmente reciclables, así como de productos fabricados con materiales procedentes de residuos, cuya calidad cumpla las especificaciones técnicas requeridas” (art. 16.2).

Esta previsión está recogida en la aún vigente Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (art. 16.2), por lo que el anteproyecto no aporta grandes novedades, diez años después, para el impulso de la compra verde y circular. Es una declaración de voluntad más de las muchas que decoran el escenario de la legislación sectorial ambiental, pero que pocas veces va a acompañada de una voluntad política y administrativa de impulso real.

Está situación nos hacen pensar que es el momento de un salto de madurez en la regulación de la contratación pública estratégica, pasar de una mera previsión voluntarista y programática, que “adorna” de buenas intenciones nuestras normas administrativas ambientales (con escasos resultados prácticos, más allá de aplacar las conciencia política y social ante los retos ambientales urgentes, como el cambio climático o el uso eficiente de recursos, que postergamos reiteradamente), a un desarrollo normativo que ponga el acento en la obligatoriedad de compra de prestaciones ambientales concretas, especialmente en relación a prestaciones en donde es posible obtener resultados de doble ganancia ambiental y económica (no solo hablamos de un beneficio económico para el poder adjudicador, sino para la sociedad en su conjunto, como la creación de nuevos mercados y oportunidades de negocio o la ampliación de la competencia y la reducción de precios de las tecnologías ambientales), o que permiten integrar consideraciones ambientales de modo proporcionado. Ya no es válido un enfoque principalmente voluntario. No podemos desperdiciar una herramienta de transformación de la economía, con un elevado potencial para reforzar su resiliencia y su capacidad competitiva y de innovación, como la contratación pública verde y circular, en manos del voluntarismo de una administración poco profesionalizada, resistente al cambio o carente de los recursos y metodologías necesarias para su implantación.

Siguiendo con el análisis del anteproyecto, con la finalidad de reducir el consumo de envases, el documento prevé que “las administraciones adoptarán las medidas necesarias para reducir el consumo de agua embotellada en su dependencias, entre otras mediante el fomento de fuentes de agua potable en condiciones que garanticen la higiene y la seguridad alimentaria, suministrando agua en envases reutilizables, sin perjuicio de que en los centros sanitarios y educativos se permita la comercialización en envases de un solo uso” (art. 17.4). Esto debería afectar a los contratos de subministro o servicios que impliquen el consumo de agua embotellada, haciendo injustificable e innecesaria la contratación de algunas prestaciones con este objeto.

Las autoridades competentes “dispondrán de programas de prevención ambiental”. Estos programas contendrán medidas de prevención de residuos, de acuerdo con las previsiones y objetivos del artículo 18, así como programas específicos de residuos alimentarios (art. 14), para prevenir y reducir su desperdicio, en coherencia con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Estos programas de prevención deberán contener medidas específicas. La norma prevé una serie de ejemplos de posibles medidas en su anexo VI, entre las que destacan, de acuerdo con lo objeto de estos comentarios, las siguientes:

“Incorporación de criterios medioambientales y de prevención de la generación de residuos en las compras del sector público y de las empresas. En relación con las compras del sector público, los mencionados criterios podrán integrarse en los pliegos o documentación contractual de carácter complementario, como criterios de selección o, en su caso, de adjudicación, de acuerdo con el Manual sobre la contratación pública con criterios medioambientales publicado por la Comisión el 29 de octubre de 2004, y de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (apartado 15).

El documento debería hacer referencia, no a la primera edición del manual de la Comisión Europea de 2004, sino a la tercera publicada en 2016. Asimismo, no estaría de más la inclusión de una referencia a los criterios comunes aprobados por la Comisión Europea para más de 20 categorías de prestaciones que afectan a un gran número de contratos, que están siendo actualizados recientemente introduciendo la perspectiva de la economía circular.

Las autoridades promoverán actividades de “preparación para la reutilización”, mediante el recurso a “instrumentos económicos”. Las reservas de contratos permite que centros especiales de empleo o empresas de inserción, especializadas en este ámbito, puedan contribuir a los objetivos de preparación para la reutilización, reparación y nueva puesta en el mercado de segunda mano de materiales, que están siendo tratado actualmente como residuos domésticos o municipales (muebles, ropa, chatarra, aceite doméstico, etc.) por buena parte de las administraciones locales. Una fórmula incluso mejor (la práctica ha demostrado los efectos perversos y paradójicos de las reservas de contratos, en algunos mercados o prestaciones, como una forma de fomento de la precariedad laboral) es la obligación de subcontratación con empresas de economía social, como condición de ejecución de las contratistas o concesionarias, responsables de la prestación de servicios municipales de recogida o tratamiento de residuos. Esto permite reaprovechar y reintroducir nuevamente en el mercado materiales desechados, contribuir al desarrollo de proyectos de reinserción social, así como generar notables reducciones de costes de los contratos ligados a la gestión de residuos domésticos y municipales (gestión de instalaciones de tratamiento, depósito en vertedero, recogida y transporte de residuos, etc.). En todo caso, la preparación de los contratos de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos y de tratamiento y eliminación tienen un gran potencial, mediante la definición de incentivos (criterios de adjudicación) y obligaciones adecuadas (condiciones especiales de ejecución), para recuperar y reutilizar parte de los materiales que actualmente están siendo eliminados y gestionados como residuos, además de para alcanzar otros objetivos ambientales. Con todo, esto requiere demás de voluntad política, de personal técnico profesional con importantes conocimientos técnicos y del mercado y comprometido con la mejora del rendimiento ambiental y social de las prestaciones.

El anteproyecto regula el régimen de responsabilidad ampliada de los productores de residuos, que obliga a estos a asumir los “costes de la recogida separada de residuos y su posterior transporte y tratamiento” (art. 38.3, letra a). Esto implica, por ejemplo, que los productores de residuos domésticos, asociados (a través de entidades como ECOVIDRIO o ECOEMBES), asumen parte del coste de la recogida y el tratamiento de residuos municipales, pudiendo representar, en el momento actual, en el caso, por ejemplo, de una concesión de tratamiento de residuos en torno a la mitad del coste del servicio público, aunque ello dependerá de la eficiencia de la instalación. En este tipo de servicios municipales se produce en consecuencia una cofinanciación público-privada. Veremos qué impacto real va a tener el texto definitivo en la aportación económica final de los productores; si se produje un incremento o no en sus aportaciones a los costes de los servicios públicos locales. En la preparación de los contratos de gestión de estos servicios municipales es fundamental tomar adecuadamente en consideración estas previsiones de ingresos privados, en el cálculo del presupuesto base de licitación y, en su caso, en la determinación del estudio de viabilidad de las concesiones y en el cálculo de la TIR, para realizar una preparación adecuada de un contrato público viable.

Se introduce un nuevo sistema de responsabilidad ampliada del productor para los prácticos de un solo uso (que deberá estar implantado antes de 1 de enero de 2025). Esto va a implicar (aunque con matices que no procede realizar aquí) que los productores de estos residuos tendrán que contribuir a los costes de los sistemas de gestión municipal de residuos (recogida, transporte y tratamiento) y también de los servicios de limpieza viaria (art. 45.2, 45.3), que hasta el momento se sufragaban con recursos totalmente públicos. Esto implicará la modificación y el reequilibrio de determinados contratos públicos locales, en el supuesto de que esta cofinanciación privada (veremos con qué relevancia) sea recibida directamente por los contratistas. Hay que tener en cuenta que la Ley prevé la creación en el plazo de cinco años (desde la entrada en vigor de la Ley) de un sistema de responsabilidad ampliada para los productores de residuos textiles (DF4ª), que previsiblemente podrán tener impacto en el equilibrio económico contractual (en favor también de la administración titular) de los servicios de recogida y tratamiento de residuos.

Finalmente, el anteproyecto prevé que “las administraciones públicas adoptarán medidas necesarias para promover los sistemas más sostenibles de prevención, reducción y gestión de los residuos de bolsas de plásticos y sus alternativas, incluidas las acciones correspondientes a la condición de la administración como consumidor, a través de sus compras públicas, de conformidad con lo establecido en esta Ley y en el Real Decreto 293/2018 de 18 de  mayo, sobre reducción del consumo de bolsas de plástico y por el que se crea el Registro de Productores” (DA1ª). Esta previsión de recoge igualmente en la Disposición Adicional Segunda de la actual Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

La norma introduce igualmente una Disposición Adicional Décima en la que regulan los procedimientos aplicables en situación de emergencia, referidas a casos de “fuerza mayor, como accidentes, derrames u otras situaciones de emergencia”. Así, “en relación con las obras de ingeniería relacionadas con el mantenimiento de los servicios públicos y con aquellas necesarias para la resolución de una situación de grave peligro, se estará a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público para la tramitación de emergencia, sin que sea necesario para su ejecución el cumplimiento a priori de los requisitos especificados en esta ley. Una vez concluidas las obras o trabajos de que se trate en este caso, la Administración competente deberá ajustarlas al contenido de esta ley, siempre que ello resulte posible de acuerdo con el órgano Ambiental que corresponda”. La norma considera que las situaciones de “fuerza mayor”, que impliquen vertidos o depósitos de residuos (como la generada por ejemplo por un accidente industrial o de un transporte peligroso o un vertido marino accidental de hidrocarburos), y que pongan en cuestión el “mantenimiento de los servicios públicos” o generen supuestos de grave peligro, como supuestos habilitantes para el recurso a la contratación de emergencia. La norma ofrece una redacción habilitante más amplia que las previsiones del artículo 120 de la Ley 9/2017. No parece la legislación sectorial el marco idóneo para adaptar las previsiones del artículo 120 a las eventuales necesidades de cada sector, si bien es cierto que los déficits o incumplimientos graves contractuales en el “mantenimiento de servicios públicos locales obligatorios”, que desemboquen en resoluciones contractuales, quizás debería poder justificar, cuando se requiera de una respuesta inmediata, el recurso temporal al contrato de emergencia, cuando no se den las condiciones previstas de “grave peligro” o “acontecimiento catastrófico”.

Finalmente, “las entidades locales deberán adaptar los contratos de prestación de servicios de recogida y tratamiento de residuos de competencia local al objeto de dar cumplimiento a las nuevas obligaciones de recogida y tratamiento establecidas en esta Ley de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público” (DT2º). Esta previsión es la consecuencia lógica y necesaria de la modificación ope legis del contenido mínimo del servicio público de recogida separada de residuos, ya que el documento prevé la incorporación de nuevos servicios de recogida separada de bioresiduos (a implantar antes 31 de diciembre de 2021), residuos textiles, aceite de cocina y residuos domésticos peligrosos ( a implantar antes 31 de diciembre de 2024). Los contratos actualmente en preparación deberán tomar en consideración, desde ya, la nueva configuración, más compleja y diversa, del sistema de recogida separada, ya que es una exigencia que se deriva directamente de la Directiva 851/2018, que pretende transponer el anteproyecto, por lo que en ningún caso podrá ser considerada en la futura ejecución del contrato como una causa sobrevenida imprevisible. La toma en consideración en la fase de preparación de un contrato de gestión de servicios municipales obligatorios de las tendencias previsibles de la normativa sectorial de aplicación, derivadas de obligaciones comunitarias, es una buena práctica imprescindible para una adecuada planificación de la contratación, tomando en consideración todo el ciclo de vida del contrato.

Como conclusión podemos realizar las siguientes afirmaciones:

  1. La aproximación del Anteproyecto de Ley es poco ambiciosa. Incurre en la dinámica habitual, casi inercial, de introducir, sin más, previsiones generales que animan a las administraciones pública a fomentar el uso de la compra pública verde y circular. Esas previsiones, de escasa utilidad, son generalmente ignoradas o directamente desconocidas por los órganos de contratación, lo cual en cierto sentido es entendible dada la ausencia de conexión entre la normativa de contratación y la regulación sectorial ambiental.
  2. La LCSP debería poder disponer en este sentido de un anexo que recoja las normas sectoriales que establezcan obligaciones o exhortaciones específicas de compra estratégica, que pueda ser actualizado periódicamente por el Gobierno, con la finalidad de visibilizar estas exigencias en la normativa general de contratación pública. Además, el órgano de contratación debería estar obligado a justificar en la memoria del contrato que ha dado cumplimiento a las obligaciones de integración (o de toma en consideración) de criterios o cláusulas estratégicas previstas en las normas sectoriales indicada en el anexo, motivando cuando, en atención a la naturaleza o al objeto del contrato, no haya podido incluir las citadas consideraciones sociales o ambientales.
  3. Es preciso poner en marcha a nivel estratégico un proceso estatal de definición de criterios comunes de compra pública verde y circular, a partir de los ya definidos por la Comisión Europea, de identificación de buenas prácticas y experiencias nacionales por tipologías de contratos y de desarrollo de metodologías de cálculo de ciclo de vida de los productos, que vaya acompañado de una apuesta protocolizada de profesionalización del personal de los órganos de contratación y del uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público (y de las autonómicas), como un espacio centralización y divulgación de dicha información y herramientas. Más allá del impulso que se pueda desarrollar a nivel autonómico o local, este proceso debería ser impulsado por la Estrategia Nacional de Contratación Pública, con el impulso de la OIRESCON y el trabajo colaborativo del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico.
  4. Es evidente, a mi juicio, que se ha superado una fase en el desarrollo de la contratación pública estratégica. El enfoque principalmente voluntario ha dado resultados limitados. Han pasado casi dos décadas desde los primeros pasos en el uso de los contratos como elemento de apoyo a los objetivos de las políticas públicas, y la perspectiva puramente economicista sigue prevaleciendo. La integración ambiental en la actividad contractual ha sido limitada, aunque es cierto que carecemos de información e indicadores fiables para su medición. Es preciso potenciar, como ya apunta la propia Directiva 2014/24, el desarrollo de normas que establezcan obligaciones de compra verde y circular para determinadas tipologías de contratos de especial impacto, en términos de transición hacia una economía más competitiva, sostenible, innovadora, eficiente y circular. No es asumible seguir desperdiciando el potencial de la compra estratégica como instrumento de transformación del mercado, y seguir fiando su utilización a la existencia de una eventual voluntad política o administrativa.

[1] La Estrategia española dispone también que “se debe avanzar también en la incorporación de requisitos BIM [Building Information Modeling] en la contratación pública conforme a lo que establezca el Plan para la implementación de BIM en las licitaciones públicas elaborado por la Comisión Interministerial para la implantación de BIM en la contratación pública” (creada por Real Decreto 1515/2018, de 28 de diciembre, por el que se crea la Comisión Interministerial para la incorporación de la metodología BIM en la contratación pública).

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